La frontière qui sépare la pratique du lobbying à celle du trafic d’influence est particulièrement floue. Une meilleure définition légale et un contrôle renforcé des interactions entre les lobbyistes et les décideurs publics sont indispensables pour que ces pratiques, bien qu’initialement licites, ne tombent pas sous le coup de la loi pénale.
Influencer la décision publique
Le lobbying est devenu un acteur incontournable des démocraties contemporaines. Par le biais de groupes d’intérêts, de cabinets de conseil, d’entreprises ou encore d’associations, l’activité de lobbying vise à « intervenir directement ou indirectement auprès des responsables publics en vue d’influencer une décision publique dans un sens qui sert des intérêts particuliers, des valeurs ou une cause ». Quant au trafic d’influence, il s’agit d’une infraction pénale visant à utiliser l’influence présumée ou réelle d’un décideur ou d’une autorité publique pour en tirer des avantages indus. Si ces pratiques reposent toutes deux sur l’utilisation d’une influence sur la décision publique, seule la finalité permet d’en tracer la frontière pénale.
L’encadrement progressif du lobbying
L’activité de lobbying est née en France suite à la promulgation de la loi de 1901 sur la liberté d’association. Souvent perçue de manière négative en France, l’activité de lobbying est traditionnellement associée à un « groupe de pression qui cherche à protéger ses intérêts face aux décisions des pouvoirs publics ». Autrement dit, la pensée française revient à considérer cette activité comme la promotion d’intérêts particuliers contre l’intérêt général. Cette réticence française s’explique par la conception rousseauiste de la loi. En effet, Jean-Jacques Rousseau a théorisé dans son ouvrage « Du contrat social » la loi comme expression de la volonté générale. Cette pensée, reprise par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, considère que l’existence et la manifestation des intérêts particuliers ne peuvent que nuire à l’intérêt général. Dès lors, il ne peut être envisagé que des groupes d’intérêts particuliers puissent tenter d’influencer l’auteur de la loi.
Ce rejet conceptuel du lobbying explique l’absence prolongée de reconnaissance juridique sur cette activité en France. Le lobbying s’est donc développé discrètement par la constitution de réseaux puissants et de relations informelles avec les décideurs publics.
Toutefois, les multiples abus liés à cette pratique ont progressivement conduit le législateur à l’encadrer. Des tentatives ont d’abord eu lieu de manière « locale », notamment avec la proposition visant à modifier le règlement de l’Assemblée nationale pour y créer un registre national des lobbyistes, ou encore avec la création de la Commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêts dans la vie publique. Ces initiatives isolées ont été prolongées par la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II » du 9 décembre 2016. Cette dernière reconnaît explicitement, et pour la première fois en France, le statut des représentants d’intérêts (ou lobbyistes). Au-delà de cette reconnaissance, elle a aussi instauré un répertoire numérique national des représentants d’intérêts, tenue par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique.
Cet encadrement croissant du lobbying répond aux besoins de transparence et de déontologie, permettant de dissocier cette pratique de celle du trafic d’influence.
Le trafic d’influence : un délit pénal bien encadré
L’activité de lobbying est autorisée, tandis que le trafic d’influence est réprimé. En effet, il s’agit d’un délit qui « désigne le fait pour une personne, de recevoir, de solliciter, des dons dans le but d’abuser de son influence, réelle ou supposée en raison de sa position ou de sa fonction, sur un tiers afin qu’il prenne une décision favorable ». En d’autres termes, si l’acte consiste à user de son influence pour qu’un autre décideur prenne une décision, alors le délit est celui du trafic d’influence. Cette pratique nécessite trois acteurs : le bénéficiaire de la décision, l’intermédiaire qui use de son influence et de la personne cible, souvent une autorité administrative publique, un magistrat ou un expert.
Le trafic d’influence a été incriminé suite à de nombreux scandales politiques qui ont mis en lumière les lacunes législatives concernant les relations d’influence dans la sphère publique et politique. Dès lors, le Code pénal réprime ce délit aux articles 432-11 et 433-2. A la lecture de ces articles, le trafic d’influence s’entend comme une « forme de corruption qui consiste à recevoir des dons pour favoriser les intérêts d’une personne physique ou morale auprès des pouvoirs publics ». Ainsi, ce n’est ni l’étendue, ni l’importance de l’influence qui compte, mais bien l’objectif poursuivi, à savoir l’obtention d’un avantage quelconque d’une autorité publique ou d’une administration.
Si le trafic d’influence fait l’objet d’une répression pénale claire et rigoureuse, la proximité des mécanismes d’influence qu’il mobilise avec ceux du lobbying amène à s’interroger sur les similitudes pratiques de ces phénomènes.
Des pratiques similaires aux finalités distinctes
La proximité du lobbying et du trafic d’influence tient à l’usage commun de l’influence comme moyen d’action. En effet, si l’on définit le lobbying comme l’ensemble des moyens visant à influencer le processus de décision de l’action publique, il est difficile de ne pas rapprocher cette notion « d’influence » de l’incrimination prévue aux articles 432 et 433 du code pénal réprimant le trafic d’influence.
Cependant, si les mécanismes mobilisés paraissent similaires, la distinction entre ces deux pratiques repose essentiellement sur leur finalité. En d’autres termes, le lobbying vise à défendre des intérêts, des valeurs ou une cause dans le cadre du processus décisionnel, sans contrepartie indue et dans un cadre progressivement encadré par des exigences de transparence. En outre, lorsque l’activité de lobbying est correctement encadrée, elle contribue à une « prise de décision publique éclairée ». Cela s’explique par la complexité croissante des sujets et des textes législatifs auxquels les élus font face. Ils doivent donc se tourner vers des experts pour anticiper les effets réels de telle ou telle loi. À l’inverse, le trafic d’influence repose sur la recherche d’un avantage personnel ou matériel obtenu en contrepartie de l’intervention auprès d’une autorité publique.
À titre d’illustration, si un entrepreneur donne de l’argent à un fonctionnaire afin que ce dernier influence l’attribution d’un marché public au bénéfice de cet entrepreneur, il s’agit là d’un trafic d’influence actif. En revanche, si un cabinet de conseil est mandaté pour échanger avec des parlementaires et leur présenter des analyses techniques visant à influer sur le contenu d’une loi, sans offrir de contrepartie quelconque, il s’agit bien d’une action licite relevant du lobbying. Ainsi, ce n’est pas l’acte d’influencer en lui-même qui est prohibé, mais bien l’instrumentalisation de l’influence à des fins privées et intéressées. La frontière pénale entre lobbying et trafic d’influence se situe donc moins dans les pratiques observées que dans l’objectif poursuivi et dans l’existence d’un avantage indu, ce qui explique la difficulté persistante à distinguer clairement ces deux formes d’intervention dans la décision publique.
Finalement, la « loi Sapin II » a constitué une avancée majeure dans la reconnaissance juridique du lobbying, mais ne suffit pas, à elle seule, à lever toutes les ambiguïtés liées à cette activité. En reposant essentiellement sur des obligations déclaratives pesant sur les seuls représentants d’intérêts, et en laissant hors de son champ les décideurs publics, cet encadrement demeure partiel. Tant que ces insuffisances ne seront pas comblées, la distinction entre lobbying licite et trafic d’influence continuera de dépendre d’une appréciation au cas par cas et restera une source d’insécurité juridique.
Lucile PETIT
Pour le club Droit de l’AEGE
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