Alors que le droit du commerce international est mis au défi par la guerre commerciale, et particulièrement par la politique tarifaire erratique de Donald Trump, l’Organisation mondiale du commerce (OMC) se trouve dans l’incapacité de réagir. Son système de règlement des différends est en effet plongé dans une grave crise du fait d’une obstruction américaine devenue systématique depuis une décennie.
L’Organe d’appel et son blocage par les États-Unis
L’Organe de règlement des différends (ORD) de l’OMC n’est plus en état de fonctionner normalement depuis plusieurs années. En cause, le non-renouvellement du mandat des membres de son Organe d’appel, dont tous les sièges se retrouvent désormais vacants. Ce blocage systématique est l’œuvre des États-Unis, historiquement réticents à ce système de règlement des différends instauré en 1994 par l’Accord de Marrakech. L’OMC étant ainsi entravée dans sa capacité à trancher les différends commerciaux, elle se trouve incapable de faire respecter son droit et de freiner toute escalade douanière.
Conformément à l’article 17 du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends, l’Organe d’appel (OA) connaît des appels concernant des affaires soumises à des groupes spéciaux, chargés quant à eux de régler les différends entre Membres en première instance. L’OA est composé de 7 membres, désignés pour un mandat de 4 ans renouvelable une fois, qui doivent répondre à un certain nombre de critères, dont celui de faire preuve d’une autorité reconnue dans la matière. Il est important d’avoir en tête que la désignation des membres de l’OA s’effectue, en vertu de l’article 2:4 du Mémorandum d’accord, par consensus. Pour qu’une personne soit désignée membre de l’OA, aucun État Membre « présent à la réunion de l’ORD au cours de laquelle la décision est prise » ne doit donc s’y opposer.
Or, c’est précisément ce que font les États-Unis, de manière désormais systématique. Ce mouvement a commencé en 2016, avant même l’arrivée au pouvoir de Donald Trump. Ils avaient alors empêché le renouvellement du mandat de M. Chang, membre sud-coréen de l’OA. Dans les années qui ont suivi, l’opposition américaine est devenue systématique, de sorte que l’OA a progressivement été amputé de tous ses membres. Il n’en compte désormais plus aucun, le mandat de la dernière membre en exercice ayant expiré le 30 novembre 2020. L’OA n’est donc plus en capacité de remplir le rôle qui lui est conféré par le Mémorandum d’accord.
« Activisme judiciaire » et réticence historique : les raisons du blocage
Les États-Unis ont eu plusieurs occasions de justifier leur ligne de conduite. Ils l’ont fait une première fois dans une déclaration à la réunion de l’ORD du 23 mai 2016, visant à expliquer leur opposition au renouvellement du mandat de M. Chang. Leur argument principal tient au rôle qu’est censé avoir l’OA. Ils rappellent ainsi les dispositions de l’article 3:7 du Mémorandum, selon lesquelles « le but du mécanisme de règlement des différends est d’arriver à une solution positive des différends ». Ils considèrent ainsi que l’OA devrait se limiter strictement à ce rôle, et invoquent à ce titre la dernière phrase de l’article 3:2 du Mémorandum, qui prévoit que « les recommandations et décisions de l’ORD ne peuvent pas accroître ou diminuer les droits et obligations énoncés dans les accords visés ». Selon les États-Unis, l’OA aurait outrepassé, dans plusieurs affaires, les compétences qui lui sont octroyées par le Mémorandum en créant une jurisprudence, établi des précédents contraignants, et légiféré plutôt que de régler des différends spécifiques, faisant ainsi preuve « d’activisme judiciaire ».
Washington a pu exprimer ses griefs à de multiples autres occasions, en particulier dans les réunions de l’ORD en 2018. Comme l’explique la Professeure Andréa Hamann, « (i)ls s’articulent tous autour de la critique générale du « judicial overreach », qui exprime la perception américaine que l’Organe d’appel outrepasserait sa compétence telle que délimitée par le Mémorandum, en fournissant des interprétations superflues et développant des points non nécessaires à la résolution du litige concret ». Si l’argumentation est donc constante, elle n’en est pas moins critiquable. En effet, la première phrase de l’article 3:2 du Mémorandum énonce que « (l)e système de règlement des différends de l’OMC est un élément essentiel pour assurer la sécurité et la prévisibilité du système commercial multilatéral ». C’est dans ce but que l’OA s’attache à suivre une jurisprudence constante concernant des faits similaires, et dit attendre des groupes spéciaux qu’ils suivent ses conclusions rendues dans des différends précédents, « en particulier dans les cas où les questions sont les mêmes » (§ 362). L’OA n’outrepasse donc pas la compétence que lui confère le Mémorandum, mais agit conformément à celui-ci.
Derrière l’argumentation de Washington se cache en réalité une méfiance historique envers le mécanisme de règlement des différends de l’OMC, manifestée dès sa création. S’ils ne s’étaient pas opposés à la création de ce système, les États-Unis avaient en revanche envisagé « d’instituer une commission chargée d’en observer le fonctionnement pratique, et si besoin d’en tirer les conséquences ». Cette commission n’a jamais vu le jour, mais la réticence à l’égard du nouveau mécanisme de règlement des différends était telle que « les États-Unis avaient déclaré que si trois décisions étaient rendues en leur défaveur, ils envisageraient alors de se retirer de l’Organisation ». Malgré un nombre de décisions défavorables supérieur à 3, ils n’ont jamais mis leur menace à exécution. Il se pourrait néanmoins que l’obstruction américaine soit en partie motivée par un mécontentement vis-à-vis d’un organe ayant la possibilité de déclarer illicites les mesures commerciales américaines.
La conséquence du blocage américain : une paralysie totale de l’ORD
Le blocage de l’OA remet en cause le bon fonctionnement de l’ensemble de l’ORD, bien que les groupes spéciaux continuent d’assurer leur office. L’OA est hors d’état de fonctionner depuis le 10 décembre 2019, car il ne compte depuis cette date plus assez de membres pour pouvoir être saisi d’une affaire. Ainsi, tous les appels formulés après cette date fatidique sont tout simplement des « appels dans le vide ». Mais ce vide n’emporte pas pour seule conséquence de priver les parties au différend de la possibilité de faire appel ; il empêche aussi purement et simplement l’adoption des décisions des groupes spéciaux. L’article 16:4 du Mémorandum d’accord prévoit en effet que « (s)i une partie a notifié sa décision de faire appel, le rapport du groupe spécial ne sera pas examiné par l’ORD, en vue de son adoption, avant l’achèvement de la procédure d’appel ». Désormais, une partie faisant l’objet d’une décision défavorable d’un groupe spécial peut, en faisant appel, empêcher son adoption unilatéralement et pour une durée indéterminée. Le blocage de l’OA met donc à mal le fonctionnement de l’ORD dans son ensemble, plongeant celui-ci dans l’incapacité de faire respecter le droit commercial international.
Les alternatives éventuelles pour une sortie de crise
Plusieurs propositions ont émergé afin de dépasser cette situation de blocage. L’une d’entre elles, émanant de la doctrine, consistait à contourner le « veto » américain en plaçant la question du blocage des nominations à l’ordre du jour du Conseil général, où il est possible de prendre une décision à la majorité des voix en l’absence de consensus. Cette option risquerait néanmoins de braquer davantage les États-Unis, au risque de les voir claquer la porte de l’Organisation. Elle n’a donc pas été mise en œuvre. En outre, aucune proposition de réforme de l’ORD n’a pu aboutir pour l’instant, faute d’accord. On peut citer à cet égard la proposition de la Commission européenne, que Washington a rejetée en ne la considérant pas comme une base sérieuse de négociation.
Une alternative intéressante a été proposée par la Commission européenne, accompagnée par d’autres Membres tels que le Canada. Il s’agit de la procédure d’arbitrage prévue par l’article 25:1 du Mémorandum d’accord. La solution ici proposée comporte deux volets : il s’agit d’abord pour les parties de renoncer au mécanisme d’appel classique, afin d’éviter la survenance d’« appels dans le vide », pour ensuite reproduire cette procédure d’appel par la voie arbitrale. Ce glissement de forum a été concrètement mis en œuvre dans la cadre d’un arrangement entre l’Union européenne et d’autres Membres de l’OMC.
Ce mécanisme d’appel temporaire a prouvé sa capacité à fonctionner, puisque deux décisions ont ainsi été rendues. La Colombie, opposée à l’Union européenne dans l’une de ces deux affaires, a d’ailleurs loué le bon fonctionnement de ce mécanisme d’appel par intérim, l’estimant capable de remplacer temporairement l’OA et ainsi préserver le droit des Membres de faire appel. Cette déclaration a suscité l’adhésion de l’Union européenne et d’une « longue liste » d’autres Membres de l’OMC. Cependant, le faible nombre d’affaires ayant pour l’instant fait l’objet d’une décision d’arbitrage d’appel ne nous permet pas de tirer de conclusions définitives quant à l’efficacité du mécanisme. Le liste des affaires actuellement soumises à la procédure d’arbitrage d’appel n’étant pas publiée par l’OMC, leur nombre est inconnu. Il convient également de noter que seuls 31 Membres de l’OMC sont actuellement parties à cet arrangement. Cela représente un nombre limité, bien que se trouvent parmi eux des puissances commerciales importantes (UE, Chine, et Royaume-Uni, entre autres). Si cette alternative présente donc un intérêt certain en tant que procédure d’appel temporaire, il semble toutefois difficile à croire qu’elle sera aussi efficace que l’OA l’a été. La pérennisation de ce mécanisme temporaire ne serait d’ailleurs pas souhaitable, en ce qu’elle entérinerait la mort de l’OA, et de facto le bouleversement du droit commercial international que cela constitue.
En définitive, il apparait que le blocage de l’OA par Washington met grandement en péril le système commercial multilatéral. L’OMC se trouve de ce fait dans l’incapacité de condamner les États agissant en violation du droit du commerce international, au premier rang desquels se trouvent précisément les États-Unis. Bien que le rétablissement du fonctionnement de l’OA soit une nécessité dans ce contexte de guerre commerciale, la perspective d’un déblocage prochain de la situation semble impossible. Le retour à une attitude coopérative des États-Unis serait d’autant plus surprenant au vu du mépris total de leur actuel Président à l’égard du droit international et du multilatéralisme.
Lucas Dutoit,
Pour le Club Droit de l’AEGE
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